司法院釋字第 459 號解釋

【解釋字號】 釋字第 459 號 【解釋日期】 民國 87年6月26日 【解釋爭點】 限制役男對體位判定提起訴願之司法院解釋違憲？ 【資料來源】 司法院公報 第 40 卷 8 期 23-28 頁總統府公報 第 6232 號 6-11 頁 【解釋文】 　　兵役體位之判定，係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此種決定行為，對役男在憲法上之權益有重大影響，應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受判定之役男，如認其判定有違法或不當情事，自得依法提起訴願及行政訴訟。司法院院字第一八五○號解釋，與上開意旨不符，應不再援用，以符憲法保障人民訴訟權之意旨。至於兵役法施行法第六十九條係規定免役、禁役、緩徵、緩召應先經主管機關之核定及複核，並未限制人民爭訟之權利，與憲法並無牴觸；其對複核結果不服者，仍得依法提起訴願及行政訴訟。 【理由書】 　　憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權利，旨在保障人民遭受公權力侵害時，可循國家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲得最終之救濟，並使作成行政處分之機關或其上級機關藉訴願制度，自行矯正其違法或不當處分，以維法規之正確適用及人民之合法權益。按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，不因其用語、形式以及是否有後續行為或有無記載得聲明不服之文字而有異。凡直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如仍視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符，業經本院釋字第四二三號解釋在案。 　　經徵兵檢查之男子，應區分體位為甲、乙、丙、丁、戊五等，甲、乙等體位為適於服現役者，應服常備兵現役及補充兵現役，其超額者服甲種國民兵役，再超額者服乙種國民兵役，丙等體位服乙種國民兵役，丁等體位為不合格者免役，戊等為難以判定者，應補行體格檢查至能判定時為止，為兵役法第三十四條所明定。因此，兵役體位判定，係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此種判定役男為何種體位之決定行為，不問其所用名稱為何，對役男在憲法上之權益有重大影響，應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。從而，受判定之役男，如認其判定有違法或不當情事，自得依法提起訴願及行政訴訟。 　　司法院院字第一八五○號解釋認：「被徵服兵役之壯丁或其家屬，對於辦理徵兵事務之縣長，以徵兵官之資格，所為關於緩役或免役之裁決有不服者，在修正陸軍徵募事務暫行規則第三十三條至第三十五條，既有申訴之特別規定，則其救濟方法，自應依該規定，向其直接上級徵兵官為之，不得提起普通訴願」，與上開意旨不符，應不再援用，以符憲法保障人民訴訟權之意旨。至於兵役法施行法第六十九條係規定免役、禁役、緩徵、緩召應先經主管機關之核定及複核，並未限制人民爭訟之權利，與憲法並無牴觸；其對複核結果不服者，仍得依法提起訴願及行政訴訟。 大法官會議主 席 施啟揚 大法官 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 施文森 城仲模 陳計男 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【意見書】 不同意見書： 大法官 陳計男 本號解釋意旨，本席基於左列理由，難以贊同。 一 本號聲請人聲請釋憲意旨係以對於中央體位審查小組，對其體位判定 為「乙等體位」不服，提起行政爭訟。行政法院八十四年度裁字第六 七六號裁定，以聲請人未依兵役法施行法第六十九條規定及本院院字 第一八五○號解釋意旨請求複核，認其逕行提起行政訴訟為不合法， 而予駁回為其基礎。查兵役法施行法第六十九條之規定，係對於「免 役、禁役、緩徵、緩召」之聲請所為之核定，不服其核定之救濟前置 程序規定，與「體位之判定」情形不同。本院院字第一八五○號解釋 係對於兵役法施行法施行前，就軍政部頒陸軍徵募事務暫行規則第三 十三條至第三十五條對於徵募處分救濟程序之規定所為之解釋，兵役 法施行法公布施行徵兵規則訂定公布以後，該暫行規定已無適用餘地 ，則本院院字第一八五○號解釋已無適用之對象，根本不能適用，而 非不再適用問題。是上開行政法院之裁定，顯係因適用法律錯誤之結 果，自應循再審程序解決，而非對於「體位之判定」原裁定適用法規 有違憲之疑義，而得聲請釋憲。 二 體位之判定，係由縣（市）政府於每年六月組徵兵檢查委員會所設體 設檢查組為之，其組成人員，亦有一定人員及資格之規定（為當地軍 公醫院醫事人員、縣（市）衛生局、醫師公會醫事人員），至役種區 劃及軍種兵科之鑑定，則另設役種區劃、軍種兵科鑑定組為之（參照 徵兵規則第二十六條、第二十一條及同規則附件十一），且體格檢查 時，係由各檢查醫師，將每一部位檢查結果，填入兵籍表內，蓋章後 ，交由體格檢查組予以判定。若檢查尚有疑義時，得交回醫師複檢或 說明，如仍有疑義，則由體格檢查組會商決定（參照同規則第二十七 條）。可知體位之設定，係就役男之體格，依醫師之專門知識，判斷 其合於法定如何體之具體行為，屬技術性之判斷，原應以行政權之判 斷，為最後之判斷，除法律有特別規定，或其判定之程序違法，例如 判定之醫師不具法定資格、組成不合法、或其判定顯然有濫用權力， 得認其判定有無效原因，可於徵兵行政處分或申請免役被「不應免役 」之核定處分（參照兵役法施行法第六十六條、第六十八條）之行政 爭訟中，作為爭執審查對象外，基於分權之原理，不應作為司法審查 之標的（註一）。矧「體位之判定」，僅係徵兵檢查程序中之一階段 行為，尚須經役種區劃、軍種兵科鑑定等徵兵檢查行為，始能決定其 應服之軍種及主要兵科。適服現役之役男，更須經抽籤，始能決定徵 兵先後順序。其應受免役者，尚須請核定，始生免役效果（參照同規 則第三十五條、兵役法施行法第六十六條、第六十八條），足見體位 檢查組之「體位判定」尚不直接決定役男之服役、軍種及兵科。況徵 兵檢查後體位變更或因檢查判定錯誤，尚有申請複檢之規定（同規則 第七條），則體位檢查組單純之「體位妝十」行為，是否為已發生法 律效用並侵害役男權利之行政處分，而得據為獨立行政爭訟之標的， 尚非無疑問。本院釋字第四二三號解釋固曾有無，並已非無疑，且對 體位判定之徵兵先行行為，認係行政處分得據為行政爭訟之對象；又 體位之判定，原係屬行政權之最後判斷，多數大法官之意見，不論其 判定程序有無無效之情形，均認可作行政爭