司法院釋字第 517 號解釋

【解釋字號】 釋字第 517 號 【解釋日期】 民國 89年11月10日 【解釋爭點】 兵役條例就遷居致召集令無法送達者處刑罰規定違憲？ 【資料來源】 司法院公報 第 43 卷 1 期 1-9 頁總統府公報 第 6372 號 13-23 頁 【解釋文】 　　人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。 【理由書】 　　人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定。而現代國家之兵役制度乃與國防需求直接關連，國防健全，能抵禦外來之侵犯，人民之生命、身體、自由、財產等基本權利方得確保，憲法第一百三十七條第一項即規定：「中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的。」因此，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。 　　按違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限，苟未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲。即對違反法律規定之行為，立法機關本於上述之立法裁量權限，亦得規定不同之處罰，以不依規定入出境而言，入出國及移民法第五十九條固以罰鍰作為制裁方法，但同法第五十四條基於不同之規範目的，亦有刑罰之規定，並非謂對行政法上義務之違反，某法律一旦採行政罰，其他法律即不問保護法益有無不同，而不得採刑事罰。本此，關於妨害兵役之行為，立法機關自得審酌人民服兵役應召集之國防重要性、違背兵役義務之法益侵害嚴重性，以及其處罰對個人權益限制之程度，分別依現役或後備役兵員於平時或戰時之各種徵集、召集類型，為適切之規範。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報者」，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金；同條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑，乃因後備軍人於相當期間內實際居住處所與戶籍登記不符，所涉兵役法規立法目的下之公共利益，與入出國及移民法僅涉及一般國民之入出國管理部分者並不相同，故立法機關考量管制後備軍人動態之需要、違反申報義務之法益侵害，為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度之必要，採取抽象危險犯刑事制裁手段，可謂相當。且法院於個案審理中，仍得斟酌該後備軍人違反義務之各種情狀，於法定刑範圍內為適當之量刑，是無立法嚴苛情形，與憲法第二十三條規定之比例原則尚無不合。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。 　　憲法第十條規定人民有居住遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利，業經本院釋字第四五四號解釋闡明在案。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款僅就居住處所遷移，課予後備軍人依規定向相關機關為申報之義務，俾日後召集令得有效送達，並未限制其居住遷徙自由權利之行使，與憲法第十條之規定亦無牴觸。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 大法官會議主 席 翁岳生 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 大法官 劉鐵錚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 吳 庚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 王和雄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 王澤鑑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 林永謀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 施文森 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 孫森焱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 陳計男 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 曾華松 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 董翔飛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 楊慧英 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 戴東雄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 蘇俊雄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 黃越欽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 謝在全 【意見書】 不同意見書　　　　　　 大法官 蘇俊雄 為了確保國家兵員召集制度的順利運作，妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定 ，乃課予後備軍人於居住所遷徙時應向召集機關為申報之義務。此項申報義務的要求， 由於是兵員召集機關掌握後備軍人動態並據以推動召集業務的必要措施，而且僅對於人 民的居住遷徙自由構成微量的干預，尚非對該等自由權利之行使有所妨礙或限制；多數 通過的解釋文以及解釋理由，因此認為系爭的妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款 規定，並未牴觸憲法第十條的規範意旨。就此，本席亦表贊同。為了確保上述的申報義 務被確實地履行，並且避免此項義務之違反致使兵員召集制度無法有效運作時，對於國 家安全所可能產生的危險，立法者進而選擇以對人民自由權利干預強度最強的刑罰措施 ，作為該項申報義務被違反時的制裁手段。依妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款 規定，後備軍人於居住所遷徙時無故不依規定申報者，得處以「一年以下有期徒刑、拘 役或三百元以下罰金」；第十一條第三項規定，更將上開義務違反情節「致使召集令無 法送達者」，「以意圖避免召集論」，而得分別依同條例第六條、第七條規定科處「六 月以上、五年以下有期徒刑」 (第六條 )、「三年以下有期徒刑」 (第七條第一項 )或 「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」 (第七條第三項 )。針對此等為貫徹兵 役施行之「特別刑法」規範的設定，多數通過的解釋文及解釋理由，認為其仍屬立法機 關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸；惟就此部分之說理以及論斷， 本席持保留之態度，無法盡表贊同。按立法者固得衡酌「事件之特性、侵害法益之輕重 程度以及所欲達到之管制效果」等因素，而選擇以刑罰方式制裁一項違反行政法上義務 之行為；但是此項衡量決定無疑仍必須通過比例原則的檢證，才能夠滿足國家動用刑罰 這種「最後手段」 (ultima ratio) 的正當性要求。而為了擔保國家刑罰權的正當行使 ，「行政附屬刑罰」乃至特別刑法的規範設計無疑亦必須服膺於法治國家刑法的基本原 則，以明確、嚴謹的構成要件規範來限定刑罰效果的適用範圍。準此而言，妨害兵役治 罪條例第十一條第三項「以意圖避免召集論罪」的粗略規定，毋寧已嚴重違反了法治國 家刑法的基本原則，致使該項刑罰準用規定，無法通過憲法第二十三條所蘊含之比例原 則的檢證，而應受違憲之非難。爰提出部分不同意見書，就本項規定的違憲疑義，分析 論證如後： 一 制裁體系的選擇－兼論本案的審查基準以及審查標準 針對一個違反行政法上義務的行為，立法者能否選擇以刑罰作為其制裁方式，亦即形成 所謂的「附屬刑法規範」 (Nebenstrafrecht) ，或者制定所謂的特別刑法而加以「犯罪 化」呢？就此，隨著國家與社會日益密切的交融，認為在所謂「行政犯」與「刑事犯」 間存在有本質上之差異的傳統見解，早已為論者所揚棄，而代之以「量的區分說」或者 「危險程度理論」；立法者因此擁有相當程度的規範形成自由，得從社會需要與政策考 量等觀點，衡量該等違法行為的危險性，據以決定處罰的方式。不過，立法者若欲選擇 以刑罰的方式作為制裁手段，仍必須以該項違法行為確實具有「可罰性」或「應刑罰性 」為前提，其決定方有正當性可言；立法者在選擇一項違法行為的制裁體系時，其所為 的效果預測或者衡量決定，因此仍然必須合乎比例原則的規範要求，俾確保「罪」與「 刑」的衡平。本件解釋所涉及之妨害兵役治罪條例，於規範體系上雖屬特別刑法；惟其 規範內容及可罰性基礎之考量，則與一般之附屬刑法無殊。關於附屬刑法規範的合憲性 審查，歷來之大法官解釋毋寧均採取相當寬鬆的標準，尊重並容認立法者所為的規範形 成決定