【解釋字號】
釋字第 109 號
【解釋日期】
民國 54年11月3日
【解釋爭點】
以共同犯罪之意，參與犯罪構成要件以外行為等，均共同正犯？
【資料來源】
司法院大法官會議解釋彙編 第 219 頁
【解釋文】
以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本院院字第一九○五號、第二○三○號之一、第二二○二號前段等解釋，其旨趣尚屬一致。
【理由書】
共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。本院院字第一九○五號解釋，係指事前同謀，事後得贓，推由他人實施，院字第二○三○號解釋之一，係謂事前同謀，而自任把風，皆不失為共同正犯。院字第二二○二號解釋前段所謂警察巡長與竊盜串通，窩藏贓物，並代為兜銷，應成立竊盜共犯，如係以自己犯罪之意思，並參與其實施，則屬竊盜共同正犯。上述三號解釋，雖因聲請內容不同，而釋示之語句有異，但其旨趣，則無二致。應併指明。
【意見書】
【不同意見書】
大法官 曾繁康
金世鼎
景佐綱
本件分為一、對來文之分析二、有關問題之研討三、對本解譯文暨理
由書之批評四、不同意見人擬具之解釋文暨理由書四部分，依次說明如左
：
一 對來文之分析
據最高法院呈，對本院院字第一九○五號，院字第二○三○號之一及
院字第二二○二號前段等解釋發生疑義，聲請解釋，其要點有二：（
一）共同正犯之成立應否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件。（
二）上開三號解釋旨趣是否一致。茲就此兩點分別言之。
（一）第一點
關於共同正犯之成立應否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件之
問題，在程序上應就最高法院來文所列三號解釋有關之處加以解答
。蓋因該院對於上開解釋發生疑義聲請解釋，自不能超出有關各該
號解釋問題之外而為解答。
又查來文所舉第一九○五號、二○三○號之一及二二○二號前段等
解釋對於共同正犯之成立均以事前同謀為要件，謀議為著手犯罪前
之行為，並屬於犯意，如僅因謀議而構成共同正犯顯與刑法處罰犯
行之根本原則相反，不無使人困惑難明。而第二○三○號解釋之一
除事前同謀外併舉有「並於實施犯罪之際擔任在外把風」之事實，
把風為著手後實施之行為，此三號解釋互相參證，尤不能不使人對
於前二號解釋所持之基本原則發生疑義。是以最高法院難免因此對
於共同正犯之成立是否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件而發
生問題。在實體上關於本項問題應就上開分析，與各該號解釋有關
部份解答之。
（二）第二點
關於來文所列三號解釋之旨趣是否一致問題，係指各該號解釋所舉
基於事前同謀而成立之共同正犯所依據之基本原則是否一致而言。
故本問題應就此基本原則加以研求。
又查本院院字第一九○五號、二○三○號之一、及二二○二號前段
等解釋所持之基本原則不甚一致令人發生疑義之處，已於第一點分
析明白。關於本點所謂旨趣不甚一致問題，在實體上即應就此原則
是否一致為之解答。
二 來文上有關問題之研討
查共同正犯在法例上所採之主義不甚一致，有客觀主義、主觀主義、
共同意思主體說及折衷說之分，而關於共同正犯之成立亦有由於事前
同謀者，臨時合議者，暗默之認識者，或繼承他人之犯意者之別。依
刑法第廿八條之規定，共同正犯必須共同實施犯罪之行為，與主觀主
義共同正犯僅問各犯人是否有共同之意思不同，顯係採客觀主義。關
於共同實施犯罪之行為之意義，在學說上頗有爭執，有主張所謂「實
施」與刑法第廿五及廿七條所謂「實行」雖用語微異，而意義實同者
，即謂於實現分則或特別法各本條所定犯罪構成要件之事實各犯人有
加功行為即為「實施」。亦有謂著手之行為及實施時重要援助之行為
亦為「實施」而應論以共同正犯者。本院院字第二四○四號解釋則以
「實施」係指犯罪之結果直接由其所發生者而言。但著手前之行為，
亦認為「實施」，而有別「實行」。
實施與完成亦有別，只於該要件事實之實現，各犯人參加已足，不必
均由各犯人完成，故二人以共同施行成立犯罪之同種類部份，固為共
同實施，又二人施行成立犯罪行為之異種類部份，亦為共同實施。
至共同實施之行為是否限於共同實施同一之犯罪行為，法條雖屬不明
，在以前客觀說則採肯定說，例如強竊盜之把風以前客觀說均只認為
幫助，不認為正犯。又已共同著手殺人，一人既遂，一人未遂，以前
均謂應分別論罪。惟近來各國判例鑒於刑法對於共同正犯所以為之特
別規定，用以別於單獨正犯者，原以注重其共同責任，非以注重其個
人責任，故在解釋上多認為應從社會觀念，而對於犯人共同之意思亦
不可完全不問，對於以前客觀說之主張乃有所修正，只須為同一犯罪
及參與實施，至其行為之種類及效果則可不問。我國大理院及最高法
院亦均持此見解。
共同正犯既須各犯人共同實施犯罪，故僅參加謀畫，而於著手以後之
行為並未參加者，前大理院及最高法院在舊刑法時代雖亦認為共同正
犯，但以臨時共同到場為條件。「參照十九年非字第一六三號判例（
註一）十九年上字第七三六號判例（註二）十九年上字第一九五六號
判例（註三）」
自現行刑法施行後，本院及最高法院對於前項見解有所變更事前參與
謀議，臨時並未到場者，亦認為共同正犯，並不以臨時共同到場為成
立共同正犯之條件「參照廿四年上字第八九○號（註四），本院院字
第一九○五號及二二○二號前段解釋」。此項意見雖與刑法處罰犯行
一般原則不符，但由其視參與謀議與分擔實施犯罪行為同等重要之點
，顯係採共同意思主體說，在理論上固難謂為無據。而與刑法不設處
罰同謀犯之特別規定以便普遍適用之意旨，亦相符合也。故自現行刑
法施行以來，在我國判例解釋上，對於一般共同正犯與同謀共同正犯
所採之基本原則及主義並不一致，一則注重著手前之謀議，一則注重
著手後之實施，一則採客觀主義與主觀主義之折衷說，一則採共同意
思主體說。
三 對本解釋文暨理由書之批評
（一）解釋文
本解釋文將「以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之
行為者」與「以自己共同犯罪之意思事先同謀而由其一部份人實施
犯罪之行為者」並列，而均認為共同正犯。此兩種共同正犯其基本
區別何在及與最高法院來文所列三號解釋之關係如何，在解釋理由
書中並未闡明，但就理由書全文觀之，似藉此以表明共同正犯之種
類者。至與上開三號解釋之關係如何，則無以瞭解。惟據原提案人
之說明，謂前一種係指院字第二○三○號之一解釋所舉之共同正犯
而言，後一種係指其他二號解釋所舉之共同正犯而言。但查院字第
一九○五號、第二○三○號之一及第二二○二號前段各解釋均係以
事前同謀為犯罪之事實基礎，均為同謀共同正犯，自無疑義。院字
第二○三○號之一解釋雖於事前同謀外，並「於實施犯罪之際擔任
在外把風」，然於其同謀共同正犯之成立並無影響。蓋同謀為其犯
罪之基本，縱未參與把風，亦不阻礙同謀共同正犯之成立，與一般
共同正犯顯不相侔。本解釋文認為係另一種共同正犯，而與同謀共
同正犯並列，似有誤會。
查判例解釋對於共同正犯所共同實施之行為，雖不以犯罪構成要件
之行為為限，但在原則上即對於一般共同正犯必須為著手後所實施
之行為，而在例外上即對於事前同謀之共同正犯必須為著手前之謀
議。又判例解釋對共同正犯所採之主義對於一般共同正犯係採客觀
主義與主觀主義之折衷說，而對事前同謀之共同正犯係採共同意思
主體說。院字第一九○五號、第二○三○號之一第二二○二號前段
等解釋所舉之共同正犯均係基於事前同謀犯罪之事實而成立之共同
正犯，就其發生之事實及採用之原則暨主義，則其旨趣均屬一致。
果如本解釋文所認定院字第一九○五號及第二二○二號前段解釋所
舉之情形解為事前同謀之共同正犯，而第二○三○號之一為一般共
同正犯，縱其見解正確，則其所依據之基本原則，必不一致，而其
旨趣難謂為一致。則其所謂上開三號解釋之旨趣尚屬一致，亦不知
究係指何種旨趣而言。
本會議之任務在解釋憲法及統一法令歧見，以便主管機關之適用，
並非通常一般問題之解答。縱如本解釋文認定來文所列各號解釋之
旨趣為一致，而對於各該號解釋之維持，亦應有所指明，本解釋文
未曾有所指示，似亦有欠完善。
（二）關於解釋理由書方面
本理由書對於解釋文所舉「以自己犯罪之意思參與實施犯罪構成要
件以外之行為或以自己共同犯罪之意思事先同謀而由其中一部份人
實行犯罪之行為者均為共同正犯」部分，大體抄錄原文，並未說明
理由似有補充之必要。否則，使人固無以瞭解解釋文之論據，且在
實質上難免與大法官會議法第十七條大法官會議議決應附具解釋理
由書之規定有違。
又對於有關三號解釋之旨趣問題，僅謂「雖因聲請