司法院釋字第 666 號解釋

【解釋字號】 釋字第 666 號 【解釋日期】 民國98年11月6日 【解釋爭點】 社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？ 【資料來源】 司法院 司法周刊 第 1465 期 1 版 【解釋文】 　　社會秩序維護法第八十條第一項第一款就意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰之規定，與憲法第七條之平等原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。 【理由書】 　　憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時，如因處罰對象之取捨，而形成差別待遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則無違。 　　社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（下稱系爭規定），意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰，其立法目的，旨在維護國民健康與善良風俗（立法院公報第八十卷第二十二期第一０七頁參照）。依其規定，對於從事性交易之行為人，僅以意圖得利之一方為處罰對象，而不處罰支付對價之相對人。 　　按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定明文禁止性交易行為，則其對於從事性交易之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇，系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違。 　　為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的，行政機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢查或宣導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使無須再以性交易為謀生手段；或採行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶助外，為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃，系爭規定應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。 大法官會議主席　大法官　賴英照 大法官　謝在全 徐璧湖 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 蔡清遊 黃茂榮 陳　敏 葉百修 陳春生 陳新民 【意見書】 部分協同意見書 大法官 許玉秀 柏林邦行政法院，曾經為了一件性販售案件，詢問柏林市五十個民間團體，包括 各種公益團體、婦女團體及教會，所得到的答案完全一致：性販售行為不違反公序良 俗（註一）。德國人的公序良俗和我國的善良風俗不一樣嗎？或者柏林人的公序良俗 特別不一樣？例如同樣的問題，如果問巴登符騰堡邦（Baden-Wurttemberg） 或巴伐 利亞邦（Freistaat Bayern）的民間團體，說不定不會這樣意見一致。不同城市可能 有不同的善良風俗，不同邦可以有不同的善良風俗，在我國似乎就是這樣，不是所有 的城市同一步調。 雖然適用於全國的社會秩序維護法第八十條第一項（下稱系爭規定）處罰性販售 行為，但是仍然有幾個城市，對於性販售行為僅僅有所管制，而非全面禁止，例如高 雄市有高雄市管理娼妓自治條例、台中市有臺中市娼妓管理自治條例、台南市有臺南 市管理娼妓自治條例、宜蘭縣有宜蘭縣娼妓管理自治條例、桃園縣有桃園縣管理娼妓 自治條例、台中縣有臺中縣管理娼妓自治條例、南投縣有南投縣娼妓管理自治條例、 台南縣有臺南縣管理娼妓自治條例、澎湖縣有澎湖縣管理娼妓自治條例、台東縣有臺 東縣管理娼妓自治條例。以聲請人所在的宜蘭縣為例，宜蘭縣娼妓管理自治條例第 7 條規定：「已經登記或申請執業有案之妓女，以在原登記區域內執業為限。」就之前 已經有執業登記的性販售者（指依臺灣省各縣市管理娼妓辦法取得執業登記），仍得 繼續營業（註二）。 當有一些城市局部准許性販售行為時，系爭規定可能全面適用嗎？一部應該適用 於全國的法律，卻必須對某些縣市讓步，這樣的法律可能不需要檢討嗎？多數意見的 違憲結論，理所當然而可以支持，只是論述理由閃爍迂迴，沒有面對核心的人權問題 有所澄清，從而督促立法檢討改進，難免理不直氣不壯。特提出部分協同意見書說明 本席所持的違憲理由。 壹、多數意見違反平等原則的結論欠缺論述基礎 一、不確定的假設得不出違反平等原則的結論 多數意見操作平等原則，卻又擔憂遭解讀為本院大法官認為性交易雙方均應 該受處罰，而提出應考慮對性交易（按：性販售）者施行健康檢查、宣導安全性 行為等管理措施，或採取職業訓練、輔導就業等以提升性交易（性販售）者的工 作能力或經濟狀況，或採行有效管理措施等檢討改進建議。這種兩面游移的論述 ，無助於解決問題。如欲避免遭解讀為本院大法官認為性交易雙方均應該受處罰 ，唯一的辦法，就是面對本件聲請的核心問題，闡明處罰性販售行為是否違反比 例原則，只有在處罰性性販售行為不違反比例原則的前提之下，僅處罰性交易的 一方，才可能違反平等原則。如果認為處罰性交易與否，立法者有立法形成自由 ，即不可能得出違反平等原則的結論，因為當立法者決定不對性交易另一方為處 罰時，應該也屬於立法形成自由（在立法者的認知中，原本就是一方販賣淫亂、 另一方價買青春。）。 二、應該適用的審查準據是比例原則 學理上有主張不法者，不能以他人未受處罰，而主張違反平等原則，因為只 是法律有漏洞（註三）。這樣的回答與平等原則的質疑並不對等。所謂法律有漏 洞，表示有應處罰而未處罰的情形，也就是認為不法的認定基礎沒有瑕疵。既然 一樣都應該受處罰，應該受處罰的理由相同，竟然只處罰一部分的人，不處罰另 一部分的人，自然產生歧視一部分行為人的情形，仍然足以認定違反平等原則。 依據平等原則比較難以質疑的，則是不法的認定基礎有瑕疵的情形。如果不法的 認定基礎有瑕疵，則沒有受到處罰，本屬應當，如何能夠以違反平等原則為由， 將不該受處罰的人也納入處罰？因此在不法的認定基礎有瑕疵的情形，平等原則 不能解決問題，應該適用的審查準據，是比例原則。 貳、性自主與善良風俗 究竟處罰性交易是否合乎比例原則，必須審查處罰目的與處罰手段。系爭規 定的目的之一，在於維護善良風俗，因此不能避免地，必須釐清善良風俗的概念 。檢討善良風俗的概念時，不能避免地，會處理性能否成為交易客體的問題，處 理性能否成為交易客體的問題，自然涉及憲法對性自主的保障。 一、善良風俗作為保護目的？ 究竟善良風俗是什麼？沒有說清楚之前，一口咬定違背善良風俗作為處罰目 的洵屬正當，不能讓人明白處罰的正當基礎何在。善良風俗是一個非常概括的概 念，因此不可能、至少很不容易給予正面定義，不貪小便宜、不搬弄是非、敦親 睦鄰守望相助、路不拾遺，都可以是善良風俗。但是除了刑法有侵占遺失物罪之 外，貪小便宜、搬弄是非、不敦親睦鄰、不守望相助、自掃門前雪，還都不會成 為法規範所處罰的對象。如果性販售行為違反善良風俗，還未必得出性販售行為 應該加以處罰的結論。 二、建構在人性尊嚴上的善良風俗 姑不論善良風俗的內涵能不能確定，符合善良風俗的行為會受到讚美，因此 可以推論出符合善良風俗的行為人，會因為自己的行為符合善良風俗，而感到光 榮。相反地，行為牴觸善良風俗會遭到責詈，違反善良風俗的行為人，會因為、 或必須因為行為違反善良風俗，而感到羞恥。 性販售行為的行為人，必須為自己的行為感到羞恥，理由應該在於性不可以 成為交易的對象，在善良風俗之下，性不可以是一種商品。如果有人被要求以性 作為交換利益的對價，應該要感覺受到羞辱；如果以性作為給予利益的對價，等 於羞辱對方。因為性作為商品，等於將人當作商品。換言之，所謂的善良風俗， 其實建構在人性尊嚴上面。貪小便宜、搬弄是非、不敦親睦鄰、不守望相助，顯 示的都是人格不光明，這些行為不能彰顯人格、是有失尊嚴的人性。 三、性不能作為交換的客體？ 商品就是交易的客體，可以作為交易的客體，必然是一種可以為生活所利用 的資源，性不是一種可以為生活所利用的資源嗎？就以使得性被宣告為神聖的婚 姻制度來說，在婚姻中，性不就是一種能夠充實婚