【解釋字號】
釋字第 366 號
【解釋日期】
民國 83年9月30日
【解釋爭點】
因定應執行刑逾6月，致原得易科之各宣告刑不得易科違憲？
【資料來源】
司法院公報 第 36 卷 12 期 13-18 頁總統府公報 第 5944 號 12-18 頁
【解釋文】
裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。
【理由書】
刑法第五十條基於刑事政策之理由，就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於其第五十一條明定，分別宣告其罪之刑，而另定其應執行者。其分別宣告之各刑均為有期徒刑時，則於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，足見原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。如所犯數罪，其最重本刑均為三年以下有期徒刑之刑之罪，而分別宣告之有期徒刑亦均未逾六個月，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，依同法第四十一條規定，本均得易科罰金，而有以罰金代替自由刑之機會。惟由於併合處罰之結果，如就各該宣告刑所定之執行刑逾六個月者，不得易科罰金，致受該項刑之宣告者，原有得易科罰金之機會，得而復失，非受自由刑之執行不可，乃屬對於人民之自由權利所為之不必要限制，與憲法第二十三條之意旨，未盡相符。上開刑法規定，應連同相關問題，如數宣告刑中之一部已執行完畢，如何抵算等，一併檢討修正之。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。
【意見書】
不同意見書： 大法官 翟紹先
一 刑法第四十一條規定，犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。易科罰金，學理上謂係換刑處分，或稱曰代替刑。良以宣告之自由刑，如其刑期短促，對人犯縱執行羈押，亦難望改過遷善，且偶發初犯，因受監禁，以致自暴自棄，後果堪虞。故現行刑法恢復暫行新刑律之易科罰金制度，行之迄今，收效頗宏。
二 惟易科罰金依上開第四十一條規定，設嚴格之要件如下：
（一）須犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪。
（二）須受六月以下有期徒刑或拘役之宣告。
（三）須因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者。
是為杜絕流弊，易科罰金，不宜失之過寬。又法院雖於判決主文中，諭知折算罰金之標準，但易科之准駁，純屬檢察官執行之職權，被告是否合乎上列要件，應由檢察官於執行時決定之。若謂判決主文中既諭知易科罰金，檢察官即應一律照准，不無誤會。且易科罰金執行完畢後，而原來宣告之刑，如為有期徒刑，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，仍屬累犯。顯見易科罰金，祇不過係換刑之處分。
三 世界各邦，關於數罪併罰之立法例，不外採（一）吸收主義（二）限制加重主義（三）併科主義。其利弊互見，我國刑法兼採以上各種主義，以資截長補短，故於刑法第五十一條、第五十三條分別規定：「併合處罰之標準」、「二裁判以上合併執行之方法」，準此規定，可收刑罰以及執行經濟之目的，其立法意旨，殊無可議之處。
四 茲就犯實質上數罪，對宣告之各罪刑一一執行之，或就宣告之罪刑合併之結果定其應執行之刑，何者對被告完全有利，尚難以斷言，茲舉例以明之：
（一）甲犯侵入住宅罪（本刑一年以下），處有期徒刑二月，得易科罰金，又犯傷害罪（本刑三年以下），處有期徒刑四月，得易科罰金。如均予執行，須繳六個月之罰金。此例就六月以下四月以上更定執行有期徒刑五月，得易科罰金，即僅繳五個月之罰金，自屬有利被告。
（二）乙犯脫逃罪（本刑一年以下）處有期徒刑六月，得易科罰金。又犯收受贓物罪（本刑三年以下）處有期徒刑六月，得易科罰金。其罪刑分別執行，固可以金贖刑，對被告而言，較為有利。但檢察官於實際執行時，未必皆准其易科罰金，已詳上述。如合併定其執行刑七月，雖不得易科罰金，亦不違背正義公平原則。蓋乙第一次犯罪以後，不知安分守己，仍以身試法，要屬無可原宥。
（三）丙除犯上述脫逃、收受贓物罪外（圴判如上刑），又犯偽造公文書罪（本刑七年以下）處有期徒刑一年，竊盜罪（本刑五年以下）處有期徒刑二年，以上四罪刑適用刑法第五十一條第五款，應於四年以下二年以上定其應執行有期徒刑二年四月，顯然有利被告。若對各刑一一執行，除脫逃、收受贓物兩罪，准繳易科罰金外，仍應執行偽造公文書及竊盜罪，即合為有期徒刑三年，匪僅對被告不利，且使囹圄擁擠，不易管理，增加國庫負擔，種種弊端，毋待贅言。
（四）因併合處罰所定執行刑逾六個月者，仍得易科罰金，顯然失平，如丁犯侵入住宅、傷害、脫逃、收受贓物四罪，各判有期徒刑六月，均得易科罰金，併合定其執行刑一年二月（十四月），依本解釋，仍得易科罰金。而戊祇犯傷害一罪，判有期徒刑七月，不得易科罰金，即應發監執行，身繫囹圄，如此不平，焉有不鳴者也。
五 綜上所述，上開刑法各條，既無缺失，應屬合憲，本席對本件解釋意旨，歉難表示同意。
【相關附件】
抄梁０山聲請書
茲依司法院大法官審理案件法第五條一項、八條一項規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如左：
一、聲請解釋憲法之目的
因法律牴觸憲法，致法院適用而侵害憲法保障之權利，祈請解釋，予以導正並免受侵害。
二、爭議性質與經過及涉及之憲法條文
（一）聲請人涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、吸用化學合成麻醉藥品罪兩罪，均各經處徒刑四月並准易科罰金（證一）。而其中一罪已於82.02.22 易科罰金執行完畢（證二），其後八十二年四月板橋法院始再將該兩罪併罰裁定應執行徒刑七月（證三），是一罪已執行完畢，已無可合併，且又將罰金改為徒刑（兩罪本各可易科罰金，變更為應執行徒刑坐牢）顯然侵犯憲法第廿二條所保障之權利。
（二）聲請人於八十二年五月中旨接獲板橋法院併罰之裁定，即於法定期間提起抗告，經高等法院駁回並載明不得再抗告（證四）。
（三）右高院裁定未指出適用法條，稽其意旨並參之原板橋法院裁定，係引用刑法第五十三、五十一條－數罪併罰有二以上裁判者，依五十一條定執行刑。
三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解
（一）右合併裁定適用之刑法第五十三條，該條殊與憲法保障之權利牴觸：按該五十三條規定，數罪併罰有二裁判以上者，依五十一條定其執行刑。查：
1 數罪中一罪已執行完畢者，已無該罪可資合併。
2 不分其中一罪執行完畢已否，概予合併，有違法理，蓋既執行完畢之部分已不存在，自無再予復活之理（死了不能復活），徵之刑法第五十四條規定，各罪中有赦免者，僅以餘罪定刑或餘一罪就宣告刑執行，其意旨應屬相通。
3 數罪併罰旨在基於刑事政策及訴訟經濟之要求，故予寬待處罰，觀刑法第五十一條自明（請併參見坊間刑法諸著作），如依同法第五十三條，將如本案兩罪原本各均得易科罰金，併罰後反不得易科而改應坐牢，顯非立法本意。
或謂兩案各處徒刑四月，合併定刑僅七月（減少一月），已屬有利聲請人，實則大錯，蓋此形式上雖對聲請人有利，然實質上須執行徒刑而不得易科罰金，有何利可言？衡之社會實情，誰願坐牢？
4 第五十三條除違上陳數罪併罰原理，且不符刑法從輕原則－如刑法第二條（新舊法變更）、刑訴法第四四八、四四七（不利不及被告）條等法意。
5 依五十三條，就已執行完畢之裁判，其後仍可拿來合併定執行刑，致使已執行完畢（不僅已確定）之裁判，永遠陷於不確定之狀態，法理不通亦絕非立法本意甚明。況其出爾反爾，令民無所是從，盡失司法威信。
是至少應解為數罪中，已執行完畢之部分，無刑法第五十三條之適用，否則有違憲法保障人民之權利。
（二）上陳刑法第五十三條疑義，顯與憲法保障人民權利關係重大，如不釋憲澄清，權利必受侵害而須服刑，懇祈惠賜解釋，以保權益，至感德便。
四、附板橋地院八十一訴八六六號、。台北地院八十訴六四○號及高院上訴字四八六八號判決（證一）、台北地檢署八十二、五、二十六函（證二）、板橋地院八十二聲三八○號裁定（證三）、高院八十二抗二○九號裁定（證四）各一件及聲請人抗告理由狀三件，以上均影本。
此致
司法院 公鑒
中 華 民 國 八 十 二 年 八 月 八 日
聲請人 梁０山
附件 四：台灣高等法院刑事裁定 八十二年度抗字第二○九號
抗告人 梁０山
右抗告人因更定執行刑案件，不服台灣板橋地方法院八十二年度聲字第三八○號，中華民國八十二年四月七日所為裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人梁０山因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院判處有期徒刑八月，減刑為有期徒刑四月；又因吸用化學合成麻醉藥品罪（原裁定誤為煙毒罪），經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，均確定在案，原審台灣板橋地方法院檢察官之聲請，裁定更定抗告人之應執行刑為有期徒刑七月，經核並無不合。
二、抗告意旨以抗告人前述妨害秩序案件（即原裁定所載之槍砲彈藥刀械管制條例罪）所減處之有期徒刑四月，業經易科罰金執行完畢，原裁定復更定執行刑，自屬抗告人不利云云。唯查抗告人前述二罪既係於八十一年五月二十七日判決確定前所犯，依法應定其應執行刑。原裁定於各刑中之最長期（有期徒刑四