【解釋字號】
釋字第 365 號
【解釋日期】
民國 83年9月23日
【解釋爭點】
民法就親權行使父權優先之規定違憲？
【資料來源】
司法院公報 第 36 卷 12 期 1-12 頁大法官關於人權保障、男女平權之重要解釋 12 則（民國96年9月版）第 4-5 頁總統府公報 第 5944 號 1-12 頁守護憲法 60 年 第 5-6 頁
【解釋文】
民法第一千零八十九條，關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時，由父行使之規定部分，與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符，應予檢討修正，並應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。
【理由書】
「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」，憲法第七條及憲法增修條文第九條第五項，分別定有明文。由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。
民法第一千零八十九條：「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母對於權利之行使意思不一致時，由父行使之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之」之規定，制定於憲法頒行前中華民國十九年，有其傳統文化習俗及當時社會環境之原因。惟因教育普及，男女接受教育之機會已趨均等，就業情況改變，婦女從事各種行業之機會，與男性幾無軒輊，前述民法關於父母意思不一致時，由父行使之規定，其適用之結果，若父母雙方能互相忍讓，固無礙於父母之平等行使親權，否則，形成爭執時，未能兼顧母之立場，而授予父最後決定權，自與男女平等原則相違，亦與當前婦女於家庭生活中實際享有之地位並不相稱。
綜上所述，民法第一千零八十九條關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時，由父行使之規定部分，與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符，應予檢討修正，並應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。就此問題，應基於兩性平等原則及兼顧未成年子女之最佳利益，規定其解決途徑，諸如父母協調不成時，將最後決定權委諸最近尊親屬或親屬會議或由家事法庭裁判，而遇有急迫情況時，亦宜考慮與正常情形不同之安排。又立法院於本年七月二十六日致本院（八三）臺院議字第二一六二號函係對立法委員未來是否提案修改有違憲疑義之民法第一千零八十九條，預先徵詢本院意見，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款所定要件，未盡相符，惟其聲請解釋之法律條文與本件相同，不須另為處理，均併此說明。
【相關附件】
抄立法院聲請書 中華民國八十三年七月二十六日
（83）台院議字第二一六二號
受文者：司法院
主 旨：為民法第一千零八十九條「父母對於未成年子女權利之行使意見不一致時，由父行使之」規定，有修正之必要，惟提出修正案前，需先明瞭原規定父權優先之原則是否違憲，能否繼續援用產生疑義，請查照惠予解釋見復。
說 明：
一、本院委員謝啟大等一百四十七人就前開事項所提之提案，經提本院第二屆第三會期第三十六次會議討論決議：「函請司法院解釋」。
二、檢附前述議案關係文書乙份。
院長 劉 松 藩
臨時提案：立法院議案關係文書 中華民國八十三年七月十五日印發
主 旨：本院委員謝啟大等一百四十七人，為本院民國十九年制定之民法第一千零八十九條「父母對於未成年子女權利之行使意見不一致時，由父行使之」規定，因時代環境之遷移，已與社會狀況脫節，有加以修正之必要，惟修正之方向如何？原規定父權優先之原則是否違憲？能否繼續援用？有於提出修正案前明瞭之必要。爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款及第八條第一項之規定聲請釋憲事。
說 明：
壹、聲請解釋憲法之目的
按憲法第七條「中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，揭櫫男女平等原則。憲法第二十三條規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，民法第一千零八十九條卻規定「對於未成年子女之權利義務……父母對於權利之行使意見不一致時，由父行使之」，使父權優於母權，並損及子女之權益，是否違反前開憲法規定？惟有經由大法官會議解釋，始臻明確。如民法是項規定確屬違憲，請宣告立即無效，使女性及未成年子女之權益受法律公平之保障，並樹立有關法律修正之指標。
貳、事實經過及所涉憲法條文
憲法第七條雖明定不同性別之平等權，民法第一千零八十九條仍規定：「父母對子女權利之行使意見不一致時，由父行使之」，令父權優於母權，且忽視子女之利益，致母於有關監護權之訴訟中，常受不利之判決，連累子女同遭不幸，歧視女性及未成年子女權益。此項差別規定與憲法第二十三條規定得以法律限制自由權利之條件不符，似有違憲之嫌。
參、聲請解釋理由及對本案所持之見解
一、查民法第一千零八十九條關係父母對子女權利義務之規定，在義務方面，明示「父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之」，父母平等；在權利方面，卻規定「父母對權利之行使意思不一致時，由父行使之」，以父親優先。其對母權之限制，似不符憲法規定：
（一）按憲法第七條規定之男女平等原則，依同法第二十三條規定，非為達成「防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益」四目的，不得以法律限制之。父母對未成年子女行使權利之優先次序與他人之自由、社會秩序之維持及公共利益等，均無關聯。至於「避免緊急危難」方面，因民法第一千零八十九條父權優先之規定，並未以「發生緊急危難」之情況為條件，顯然非為因應緊急避難之需要而定。何況，依目前社會狀況母親照顧子女之比例遠高於父親，母親對子女之瞭解及付出亦超過父親。緊急情況發生時，由父親優先決定，可能反而不如由母親決定更能保護子女，避免危難。是故父親優先實不能達上述目的中之任何一項。
（二）次按憲法第二十三條規定，限制人民權利之法律，以有限制之「必要」者為限。而其是否必要，依法規、學術及實務界之通說，皆以是否合於「廣義之比例原則」為斷。「廣義之比例原則」又包含：「適合之原則」、「必需之原則」及「狹義之比例原則」等三原則。民法第一千零八十九條對母權之限制，於此三原則均有違背：
1 所謂適合之原則，係指所採取之限制必須適合且有助於達成目的。由民法第一千零八十三條第二項「父母對於未成年之子女有保護及教養之權利及義務」之規定可知，父母對未成年子女權利之行使，應以保護教養子女為最終目的，父權優先之原則將此目的之重要性，置於父權之後，以手段而害目的。顯然不符適合之原則。
2 所謂必需之原則，係要求在多種達成目的之手段間，選擇其侵害個人自由權利最小者，否則即無限制之必要。父母對未成年子女行使權利意見不一致時，保護教養未成年子女之方法，先進國家最普遍適用者為「為子女最佳利益之原則」及「幼年子女由母親監護之原則」，均係由子女之利益出發。父權優先之規定純由父親之利益出發，既非達成保護教養子女目的之必要手段，侵害之個人自由權利復極大，亦不符必需之原則。
3 所謂狹義之比例原則，係指限制手段之強弱與達成目的需要之程度應成比例，也就是限制的強度不應該超過達成目的所需要之程度，因限制所造成的不利益不應超過所維護之利益。父權優先原則侵害母親之權利又未顧及未成年子女之利益，不但限制手段超過目的，所造成之不利益亦超過所維護之利益，自不符狹義之比例原則。
二、次查父母行使親權意見不合時由父決定之所謂「父之決定權」，係男女不平權時代之古代法制。採此立法例之西德民法第一六二八條，業經西德聯邦憲法法院於一九五九年以違反男女平等原則為由，判決為無效（附件二），我國至今不放棄此歧視女性之規定，迭遭民法學者猛烈抨擊（附件三），似無任其繼續存在之理。
三、再查民法第一千零八十九條之僵硬規定，使諸多不負責任、不關愛子女之父親，得以強行分離母親與子女，剝奪子女接受母愛的權利，甚至於子女由母之後夫收養之情形，後夫以養父之身分，對養子女之權利，亦凌駕於生母之上。造成情、理上皆極不平之現象。
四、又查主張前開法律並不違憲者，所持理由如下：
（一）有謂「我國民法為尊重固有人倫秩序並兼顧男女平等原則，就夫妻、親子關係問題，特將婚姻分為嫁娶婚與招贅婚，而異其規定，諸如妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所；妻以其本姓冠以夫姓，贅夫以其本姓冠以妻姓；子女從父姓，贅夫之子女從母姓等是，民法第一千零八十九條規定，亦係本此精神而定，尚難指為違憲」（台北地院 82 年度親字第三十號判決理由），顯有不符。按如貫徹男女平等之精神，嫁娶婚與招贅婚之夫妻權義應完全對調，亦即夫之權義與招贅妻相同，妻之權義與贅夫相同。然我民法親屬編規定贅夫之權義與妻同者，僅前述「贅夫以妻之住所為住所」、「贅夫冠妻姓」及「贅夫之子女從母姓」三項而已。其餘包括夫妻財產及對子女之權利等，皆無贅夫權義與妻同之規定，亦即贅夫之權義仍與夫相同，由最高法院六十六年台上字第二一五四號判例意旨「關於法定財產制之規定，並不因贅夫而異其效力」及司法院二十年院字第六四七號解釋：「法定財產制關於夫之管理權，贅婿亦應適用」（附件四），可以明見。足證我民法重男輕女之規定，純係偏護男權，與婚姻制度無關。
（二）