【解釋字號】
釋字第 135 號
【解釋日期】
民國 62年6月22日
【解釋爭點】
上級法院誤為廢棄或發回之救濟程序？
【資料來源】
司法院大法官會議解釋彙編 第 347 頁
【解釋文】
民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。
【理由書】
當事人對於民刑事案件下級法院之判決，不得聲明不服而提出不服之聲明。上級法院依民事訴訟法第四百四十四條或刑事訴訟法第三百六十七條、第三百九十五條之規定，原應予以駁回而竟誤將下級法院之判決予以廢棄或撤銷發回更審；又當事人對於下級法院之判決並未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院判決及發回更審後之判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，未確定者得依上訴程序辦理，已確定者得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦理之。
【意見書】
不同意見書一： 大法官 金世鼎
壹 關於程序部分
據聲請機關來文略以對於下級法院之刑事判決不得聲明不服而為不服之聲明或未聲明不服誤予發回更審者，本院解釋對於其判決有認為當然無效者，又有認為非當然無效者，所持見解不一，基於民刑事訴訟法程序在理論上應持同一原則，而本院院字第一六六一號關於民事案件之解釋對於刑事案件似應有其適用，以統一刑事案件解釋上之歧見，方較為合理。請機關對於民事誤予發回更審判決應適用本院院字第一六六一號解釋並無異議，而本解釋竟將其與刑事誤予發回更審判決一併予以解釋，與大法官會議法第七條之規定及本院大法官會議第一一八次會議決議似均有未合。
貳 關於實體部分
（一）本解釋文釋示上級法院誤予發回更審之判決「固不生效力」，中外學者所稱未生效力之判決僅無實體確定力（即既定力）而僅有形式確定力之實體判決而言，發回判決係屬程序判決而非實體判決，根本無既判力，可否謂為不生效力，固不無問題。（1)且所謂不生效力，僅係一般抽象原則性之規定，發回更審判決究竟有無錯誤，是否不生效力，尚須有權機關為之審認，在未經其審認之前，尚難謂其未生效力。猶之憲法第一七一條第一項規定：「法律與憲法牴觸者無效」，但法律與憲法牴觸之疑義，在未經司法院大法官會議依法解釋其與憲法牴觸之前，尚不能謂其無效。誤予發回更審判決是否未生效力，究應由何機關認定本解釋文未予釋示，在適用上亦頗有問題。若由更審法院認定，因發回更審判決有使訴訟繫屬脫離發回之上級法院，而復行繫屬於更審之原下級法院之效力，如認為發回更審之判決為未生效力，則訴訟繫屬回復於發回之上級法院，更審法院應將訴訟卷宗送還於發回之上級法院，由其自行處理。但上級法院因受發回更審判決之拘束，雖明知其發回錯誤，而在未經有權機關將其撤銷之前，亦不得自行撤銷，另為駁回上訴之裁判，以代替誤予發回之判決。若由執行法院認定，上訴雖不合法，但在未經原審或上訴審駁回其上訴之前，則本案尚未終結，不得執行。誤予發回更審判決雖認為未生效力，而在其上訴未經依法駁回之前，本案仍在上級法院繫屬之中，本案顯不能認為業已終結，執行法院自又無權執行，若予執行，將難免發生妨害自由或侵權行為之刑民事責任問題。
本解釋文雖又指示仍得分別依上訴、再審或非常上訴程序辦理，但對於未生效力而又非本案確定終局之民刑事判決，認為可以提起再審或非常上訴，與現行判例解釋牴觸，並弊多利少。（2)且上開各種訴訟程序取捨之權，操之於訴訟當事人及檢察長，非下級法院所得過問，與聲請機關所請釋示之疑義：「下級法院對於上級法院誤予發回更審之判決應如何辦理」，顯不相關，固亦未免答非所問。依民刑事訴訟法之規定，誤予發回更審判決雖屬違法，但未經依法撤銷前仍為有效之判決，更審法院應依法進行更審。由更審確定判決，可以斷定發回判決有無錯誤，如有錯誤，可依再審或非常上訴程序糾正之。（3)而本解釋文對於誤予發回更審判決認為不生效力之判決，則更審法院既無權更審，發回法院又無權撤銷發回判決，代以駁回上訴裁判，執行法院亦無權執行，對於發回決僅得分別依上訴、再審或非常上訴程序辦理。苟民事訴訟當事人不提上訴或不提再審，刑事訴訟當事人不提上訴或檢察長不提非常上訴，則誤予發回更審之民刑事案件將永陷進則不可，退則不能之停止狀態中。且將來此類案件如因無法進行而拖延擱置或永懸不決，本會議難卸其責任。如是解釋似不僅違反法律，有背事理，並且與本解釋文在求經濟訴訟之目的大相徑庭。本解釋恐將無由發生其效力，而形成所謂未生效力之解釋。
（二）查關於民刑判決認事用法錯誤者，按吾國現行民刑事訴訟法之規定，除上訴、再審或非常上訴之法定程序救濟外，另無其他法定程序。或謂其他救濟程序頗多，如列舉難免掛漏。或又謂例如判決誤寫之錯誤得以裁定更正之，但查來文所請釋示之疑義，限於下級法院對於誤予發回更審之判決，下級法院如何辦理？以及如經下級更審判決者，其效力如何？均均係關於誤判問題。誤寫與誤判顯不相同，兩者不容相混，就本院釋字第四十三號解釋謂：「來呈所稱原判誤被告張三為張四，如全案關係中別有張四其人，而未經起訴，其判決自屬違背法令，應分別情形，依上訴、非常上訴及再審各種程序糾正之」，更可見誤判之救濟程序與誤寫之救濟程序顯不相同。誤判之救濟程序僅有上開三種程序，別無其他程序可以糾正。
參 擬訂解釋文及解釋理由書
（一）解釋文
關於刑事訴訟案件，下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或當事人未提出不服之聲明，而上級法院誤予撤銷發回更審者，下級法院應仍依更判程序辦理。上級法院發回及下級法院更審之判決均非當然無效，於更審判決確定後，如發回確有錯誤者，發回及更審之判決均得依法定程序糾正之。
（二）解釋理由書
查刑事訴訟案件，下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或當事人未提出不服之聲明，而上級法院誤予撤銷發回更審者，依刑事訴訟法第三百七十九條第五款及第十二款之規定，其判決當然為違背法令，在未確定前應依上訴程序糾正之，在確定後應依非常上訴程序糾正之，均有明文規定。（刑事訴訟法第三百七十五條第四百四十一條）違背法令之判決在未依法撤銷前，仍應有其效力，並非當然無效。訴訟關係因之而復繫屬於第二審法院，自應仍依第二審程序辦理。更審判決確定後，發回判決縱有錯誤，亦非當然無效，應與發回更審判決一併依非常上訴程序糾正之。
附 註：（１）按中外學者所謂未生效力之判決，均係指實體判決而言，如對於無婚姻關係之當事人所為之離婚判決；控訴撤銷後，控訴法院復行判決，故此種判決僅有形式確定力，而無實體確定力，即既判力，發回更審判決係程序判決，而非實體判決，根本無既判力，本解釋謂其為不生效力之判決是否適當，不無問題。（請參閣石志泉著民事訴訟法釋義臺灣版五○五頁，三個月章著民事訴訟法一九七一年第二五版三一九––三二○頁，平野龍一著刑事訴訟法一九五八年二九版二八三––二八四頁及團籐重光著新刑事訴訟法綱要第四版二○三––二○四頁。)
（２）民刑事發回更審判決可否上訴再審或非常上訴，在理論上暨實務上均有問題，茲分別民刑事發回判決論究之。
（一）民事發回判決
在理論上，學者所持見解不一，有認為中間判決者，又有認為終局決者，而在實務上各國判例亦不一致，日本學者以其足使訴訟脫離發回法院之審級，繫屬於更審法院，而認為終局判決，但民事判例則認其為中間判決，不得獨立上告。（大判昭和五年十月四日民集九卷九四三頁，大判昭和十年八月十日一五六六頁）世界第二次大戰後，最高裁判所改變見解，認為可以獨立上告。（最判昭和二六年十月十六日民集五卷五八三頁）既認為得獨立上告，在理論上自得對之獨立再審。惟尚未查出判例。我國學者關於此項問題所持見解亦不一致，惟在實務上對於第二審發回判決認為得向第三審法院上訴，但以第一審之訴訟程序無重大之瑕疵者為限。（石志泉著民事訴訟法釋義四五三頁，民訴四四八條一項）至對於第三審發回之判決，則尚無救濟辦法。由本院院字第一六六一號解釋可以見之，現行民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款雖增訂：「適用法規顯有錯誤者得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」，但按發回判決之性質，是否得以其適用法規顯有錯誤為理由，而提起再審之訴，予以救濟，尚不無研討之餘地。第二審發回更審判決既認為得獨立上訴，第三審發回判決為確定終局判決，在理論上自得以其違法為理由，對之提起再審之訴。惟如依本解釋誤予發回更審判決「固不生效力」，既係不生效力，自無須提起再審之訴。若認為可以提起再審之訴，即顯然自相矛盾。如認為發回更審判決，雖屬違法，仍然有效，而可以提起再審之訴，但既屬有效，則下級法院應進行更審，是一方面應進行更審，而另一方面又須進行再審，則訴訟程序更為混亂，殊不合理。而此例一開，正予當事人以利用拖延之機會，亦使法院負擔更為加重，均非所宜。
（二）刑事發回判決
刑事發回更審判決雖學者有認為終局判決者，但僅使有關訴訟之繫屬脫離發回法院之審級，而與以終結訴訟為目的所為之裁判有足使訴訟完全終結者不同。且非常上訴之主要目的在統一法令之適用，如法令適用因前提事實認定錯誤而致發生違反之結果者，於非常上訴目的不符，不得為非常上訴之理由。（日本最判昭和二七年四廿三日刑集六八五頁）故日本判例迄今尚不許對發回更審判決提起非常上訴，在我國刑事訴訟實務上亦不得對之提起非常上訴。尤有進者案件是否不得上訴於第三審，繫之於是否為刑法第六十一條所列各罪之案件，（刑訴法三七六條）又對於判決一部分上訴是否可撤銷其未上訴之部分，繫之於是否與上