司法院釋字第 104 號解釋

【解釋字號】 釋字第 104 號 【解釋日期】 民國 53年3月11日 【解釋爭點】 商標法「世所共知」意涵？ 【資料來源】 司法院大法官會議解釋彙編 第 196 頁 【解釋文】 　　商標法第二條第八款所稱世所共知，係指中華民國境內，一般所共知者而言。 【理由書】 　　商標法為中央立法，以全國為適用範圍，商標註冊之效力亦及於全國，此觀於同法第三條各項均有中華民國境內之規定可以概見，故商標法第二條第八款所謂世所共知應指中華民國境內，一般所共知者而言，本院院字第一○○八號解釋之二，係對修正前商標法第二條第六款所為之解釋應予補明。 【意見書】 【不同意見書一】 大法官　徐步垣 金世鼎 （壹)：關於商標立法上基本原則 　　　一　商標應特別顯著 　　　　　商標之作用，在求商品易於識別，故商標法多規定商標所用之 　　　　　文字、圖形、記號或其聯合式應特別顯著，並應指定名稱及所 　　　　　施顏色，以免與他人商品混淆、顧客誤購及奸商影射等弊竇。 　　　 二　標章應具之特性 　　　　　商標之作用，既在表彰商品，而與同性質之商品有所識別，故 　　　　　其所用之標識章記，應具有獨創性及新創性。茲分別言之： 　　　（一）獨創性（Charueter ariginal）所謂獨創性者即標章須為獨 　　　　　　自創作，而非一般所通用之標章。一般所通用之標章，不能 　　　　　　作為商標，如我商標法第二條第一項第一至五款第七第九及 　　　　　　第十各款之規定，其立法理由，一則因其缺乏獨創性。二則 　　　　　　因如許某一廠商專用，有失公允。 　　　（二）新創性（Charaeter neweun）所謂新創性者，即標章須為新 　　　　　　的創作，而非他人曾經使用之標章。他人業已使用之標章， 　　　　　　不能作為商標。但所謂新創性者，在原則上係相對而非絕對 　　　　　　，各國商標法均以「同一或近似標章不能在同一時間或同空 　　　　　　間使用同一近似商品作為商標」為限。若在不同時間或不同 　　　　　　空間，同一或近似標章仍可使用於同一或近似商品。即在同 　　　　　　一時間或同一空間，而使用於不同性質之商品，亦不予禁。 　　　　　　但關於世所共知他人之標章，則有認為例外之趨向。茲就原 　　　　　　則及例外分別言之： 　　　　　　（甲）原則 　　　　　　　　　（一）不同商品　就商品言，某一商品之商標，如再 　　　　　　　　　　　　使用於同一或近似之商品，則認為缺乏新創性 　　　　　　　　　　　　，不許再用作商標；若使用於不同性質之商品 　　　　　　　　　　　　，固不發生混同問題，自難謂缺乏新創性，而 　　　　　　　　　　　　不予註冊，且註冊商標之效力，僅限於其註冊 　　　　　　　　　　　　之商品或近似之商品，而不能及於不同性質之 　　　　　　　　　　　　商品。 　　　　　　　　　（二）不同時間　就時間言，已註冊之商標，第三人 　　　　　　　　　　　　於其失效後已滿法定期限，而使用並聲請註冊 　　　　　　　　　　　　者，不能以其缺乏新創性而禁止使用。 　　　　　　　　　（三）不同空間　就空間言，在甲國已註冊之商標， 　　　　　　　　　　　　而在乙國未曾註冊，如乙國第三人使用甲國已 　　　　　　　　　　　　註冊之商標，不能謂為缺乏新創性，不予註冊 　　　　　　　　　　　　。又如未註冊之標章，其商品之推銷並未及於 　　　　　　　　　　　　全國者，在商品未推銷區域之第三人作為商標 　　　　　　　　　　　　聲請註冊者，亦不能以其缺乏新創性而不予註 　　　　　　　　　　　　冊。蓋商標註冊之效力及於全國，在未註冊前 　　　　　　　　　　　　尚無此效力，自難謂其無新創性。但如二人同 　　　　　　　　　　　　時請求註冊時，應准最先使用人註冊。 　　　　　　（乙）例外 　　　　　　　　　關於世所共知之他人標章，似有排除適用新創性相對 　　　　　　　　　原則之趨向，國際公約對於世所共知之商標，有會員 　　　　　　　　　國應禁止使用之規定。如有冒用者，自註冊之日起， 　　　　　　　　　三年內得撤銷之。世界著名已註冊之章標在別國雖無 　　　　　　　　　何種權利之可言，但可視同已使用而未註冊之標章， 　　　　　　　　　不予註冊。 　　　　　　　　　外國學者對世所共知之標章，雖有主張新創性對於商 　　　　　　　　　品相對之原則，應排除適用，但在國內立法上此種理 　　　　　　　　　論已採用者尚屬罕見，近因世所共知之商標，如許使 　　　　　　　　　用於不同種類之商品，使人誤信為同一廠商商品之憂 　　　　　　　　　慮，故有少數國家在判例上不問其能否發生混同，有 　　　　　　　　　不許使用之趨向。然世所共知之意義如何，因係一種 　　　　　　　　　事實問題，難為明確之定義，在理論上及判例上尚未 　　　　　　　　　形成一定之觀念，法國學者因之有主張須為明確之規 　　　　　　　　　定者。「註」 　　　　　　「註」參考書籍 　　　　　　（一）中國　陸桐生著商標法及其判解大東書局 　　　　　　（二）日本　1 判例大成第十九卷一○九－一九二頁非凡閣 　　　　　　　　　　　　2 我妻榮廣賴武文合著中華民國商標法中央大 　　　　　　　　　　　　　學出版部 　　　　　　　　　　　　3 安遠祥著商標法現代法學全集第三十六卷日 　　　　　　　　　　　　　本評論社 　　　　　　　　　　　　4 大六法全書三省堂 　　　　　　（三）法國　1 Rihent：Sncy Clohedie Juridigue,T.Ⅱ. 　　　　　　　　　　　　　PP487-514,Dallog Paris。 　　　　　　　　　　　　2 Cade De commrerce,Dallag,Paris。 　　　　　　（四）美國　1 Edward C Vandenbugh：Trude mark Law 　　　　　　　　　　　　　and Procedure,The New Bollo-Messill C- 　　　　　　　　　　　　　ompany Jnc,New york,and 　　　　　　　　　　　　2 Albk,Berle L. Shragne De Camh：gnvent- 　　　　　　　　　　　　　ions,Patents And Their Manage meat PP 　　　　　　　　　　　　　450-475. D Van Nostrant Company Jnc, 　　　　　　　　　　　　　Newyork. 　　　　　　　　　　　　3 Tradlmarh Laws, Patent office,Washing- 　　　　　　　　　　　　　ton. 　　　　　　　　　　　　4 Generol Dnformation Concerning Tradm- 　　　　　　　　　　　　　ark,Paent office,Washington. 　　　　　　（五）英國　Trade maeck Act,1938,Jondon （貳)：對於行政院聲請解釋函之分析 　　　一　經濟部及其所屬中央標準局對於行政院及本院院字第一○○八 　　　　　號解釋所謂「呈請註冊之區域」之意義似有誤解准行政院函略 　　　　　以：「行政法院五十一年度四六○號判決，對於商標法第二條 　　　　　第八款所規定之世所共知，係指目前申請註冊區域之臺灣而言 　　　　　。但經濟部及其所屬中央標準局，關於呈請註冊區域之範圍， 　　　　　依其歷年來承辦有關案件，均以大陸以及本省為註冊區域，本 　　　　　院對於商標呈註冊區域之範圍，認為經濟部意見不無理由，既 　　　　　與行政法院所持之見解不同，函請查照解釋」。但查行政院所 　　　　　附行政法院之判決，撤銷經濟部訴願決定，行政院再訴願決定 　　　　　及中央標準局原處分，其所持之理由，略以：「目下政府對於 　　　　　香煙係管制政策，非私人所得製售，白金龍香煙不能隨意行銷 　　　　　於此區域，（指臺灣而言）以及此區域之對於白金龍香煙非一 　　　　　般所共知，均為極其顯著之事實。且原告申請註冊之金龍商標 　　　　　係使用於牙粉牙膏，與所謂使用白金龍香煙，並非使用於同一 　　　　　商品，不至使人誤認為同一廠家之出品，則原告以金龍商標使 　　　　　用於牙粉牙膏申請註冊，尤難謂有損害白金龍香煙之情事」。 　　　　　由此可見行政法院所謂呈請註冊區域，係指呈請註冊人所在之 　　　　　區域或其商品行銷之區域而言，並非如行政院經濟部中央標準 　　　　　局謂係指呈請註冊區域之範圍而言。又本院院字第一○○八號 　　　　　解釋，對舊商標法第二條第六款所謂世所共知，係指呈請註冊 　　　　　之區域一般所共知而言，其中「呈請註冊之區域」之真意亦係 　　　　　指呈請註冊人所在之區域或其產品行銷之區域，並非如行政院 　　　　　所指呈請註冊區域之範圍而言。該號解釋用語雖詞不達意，易 　　　　　啟人發生如行政院等之誤解，但就其聲請解釋原函與解釋文對 　　　　　照推究，則不難明白其真意。聲請解釋原函中稱：「所謂世所 　　　　　共知之『世』字字義，是否包乎中外或中華民國全領土或祇為 　　　　　一省一市而言，請求解釋」。應號解釋文不曰係指中外，中華 　　　　　民國全領土、一省、一市、一般所共知而言，而曰係指呈請註 　　　　　冊之區域一般所共知而言者，蓋因他人著名之標章，如在呈請 　　　　　註冊人所在之區域或其商品行銷之區域為一般所共知者，難免 　　　　　發生廠商之混同，如行政法院所謂「使人誤認為同一廠家之出 　　　　　品」。查商標之主要作用，在