憲法法庭判決
112年憲判字第14號
聲 請 人 劉政哲等共五十二人
聲請人之姓名、編號、訴訟代理人及住居所，如附表一
上開聲請人一至五十二（除聲請人三外）主張如附表二所列各該確定終局裁判，分別所適用之刑事訴訟法第17條第8款規定、中華民國80年8月16日核定修正之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定（或98年、101年修正條文）、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定二、最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款及第2款、最高法院29年上字第3276號刑事判例，各有牴觸憲法疑義，聲請解釋憲法、法規範憲法審查及補充司法院釋字第178號解釋；聲請人三十九併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決，另聲請人三僅就最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定，各聲請裁判憲法審查。本庭判決如下：
【主文】
一、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更。
二、法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。
三、中華民國80年最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點（及98年、101年之修正版本，內容相同；108年修正之版本僅更名為最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點，內容相同）及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定，最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回之原承審法官辦理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。
四、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」，及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定，將重大刑事案件發回更審再行上訴之案件仍交由原承審法官審理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。
五、最高法院29年上字第3276號刑事判例：「……推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」部分，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。
六、聲請人一、聲請人四至五十二關於法規範憲法審查之聲請為無理由，均駁回。
七、聲請人三聲請裁判憲法審查部分，最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定違憲，廢棄並發回最高法院。
八、聲請人三十九就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決聲請裁判憲法審查部分，駁回。
九、附表二所列聲請人有關暫時處分聲請部分，均駁回。
【理由】
【壹、案件事實與聲請意旨【1】】
【一、聲請人一【2】】
聲請人一涉犯貪污治罪條例等罪，經最高法院89年度台上字第1044號刑事判決駁回上訴而告確定。嗣經最高檢察署（更名前為最高法院檢察署，下稱最高檢察署）檢察總長向最高法院提起非常上訴，經最高法院94年度台非字第115號刑事判決（下稱確定終局判決一）以無理由駁回非常上訴。【3】
聲請人一於中華民國105年11月24日聲請解釋憲法，主張略以：非常上訴程序之合議庭法官成員，其中2位法官分別曾參與通常救濟程序第二審審判程序中第一次（臺灣高等法院82年度上訴字第6491號刑事判決）及更一審審判程序（臺灣高等法院84年度上更（一）字第146號刑事判決），卻未依刑事訴訟法第17條第8款規定（下稱系爭規定）於非常上訴程序中迴避，是確定終局判決一實質援用之系爭規定，未包括非常上訴程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充司法院釋字第178號解釋（下稱系爭解釋）等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【4】
【二、聲請人二【5】】
聲請人二因涉犯詐欺案件，經福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決確定。聲請人二就前開判決聲請再審，經福建高等法院金門分院110年度聲再字第6號刑事裁定（下稱確定終局裁定一）駁回再審之聲請。【6】
聲請人二於111年7月1日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局裁定一之2位承審法官，曾參與作成福建高等法院金門分院108年度上易字第9號刑事判決，未於再審程序中迴避。聲請人二認確定終局裁定一實質援用之系爭規定，未包括再審程序中之法官應迴避事由，侵害其憲法第16條之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【7】
【三、聲請人三【8】】
聲請人三因家暴傷害致死案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第679號刑事判決確定（下稱103年度刑事確定判決），聲請人三就前開判決聲請再審，經法院駁回、抗告、撤銷發回後，前開法院以110年度聲再更一字第4號刑事裁定駁回再審之聲請。聲請人三不服提起抗告，主張參與前開第二次駁回再審聲請裁定之法官曾參與上開103年度刑事確定判決，而未迴避。嗣最高法院以111年度台抗字第657號刑事裁定（下稱確定終局裁定二）以抗告無理由駁回。【9】
確定終局裁定二之駁回理由略為：刑事案件中參與確定判決之法官，於再審案件之迴避，以1次為限，且限於首次對確定判決聲請再審時始應迴避，聲請人三就同一刑事確定判決已多次聲請再審，是曾參與該確定判決之法官，於第二次起之再審案件中毋庸再迴避。聲請人三認前開確定終局裁定二所持見解違憲，向本庭聲請裁判憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【10】
【四、聲請人四至四十九【11】】
聲請人四涉犯共同意圖擄人勒贖而故意殺人罪，經最高法院89年度台上字第2196號刑事判決（下稱確定終局判決二）以上訴無理由駁回而告確定。【12】
聲請人四於106年12月6日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決二之合議庭其中4位法官，曾參與最高法院撤銷發回臺灣高院法院判決之審理程序（最高法院87年度台上字第2540號及88年度台上字第3896號刑事判決），未於確定終局判決二之審理程序中迴避，是確定終局判決二所實質援用之系爭規定及80年8月16日核定修正之最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點規定（下稱系爭要點一），侵害其憲法第16條保障之訴訟權，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【13】
另聲請人五至四十九皆主張各該發回裁判之第三審法官有重複參與第三審程序，而未迴避之情形，各該裁判所適用之系爭規定、系爭要點一等規定，與憲法第16條保障之訴訟權有違等語，聲請法規範憲法審查。其中聲請人三十九，另併就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決（下稱確定終局判決三）主張該判決之法官中，有2人曾參與第三審之第二次發回判決（最高法院108年度台上字第958號刑事判決）而未迴避，認有違憲之疑義等語，聲請裁判違憲審查。【14】
上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【15】
【五、聲請人五十【16】】
聲請人五十涉犯強盜殺人罪，經最高法院98年度台上字第4758號刑事判決（下稱確定終局判決四）以上訴無理由駁回而告確定。聲請人五十於111年7月4日向本庭聲請法規範憲法審查，主張略以：確定終局判決四所援用之最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」（下稱系爭決定），容許曾參與最高法院前次撤銷發回判決審理程序之承審法官，毋庸迴避而繼續審理並作成確定終局判決四，系爭決定違反法律保留原則、法定法官原則及正當法律程序，侵害憲法第16條之訴訟權等語，聲請法規範憲法審查。其餘聲請意旨詳如聲請書所載，受理標的參附表二。【17】
【六、聲請人五十一、四十四至四十九及五十二【18】】
聲請人五十一因涉犯殺人等罪，迭經最高法院撤銷發回高等法院更審，末由聲請人就臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）97年度重上更（三）字第21號刑事判決（下稱確定終局判決五）提起上訴，經最高法院97年度台上字第3864號判決以上訴違背法律上之程式予以駁回。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，主張略以：作成確定終局判決五之合議庭中2位法官，曾參與先前之第二審審判程序（花蓮高分院92年度上訴字第18號及94年度上更（一）字第12號刑事判決）而未迴避，是確定終局判決五所實質援用之系爭規定及最高法院29年上字第3276號刑事判例（下稱系爭判例），與公平法院的要求有所牴觸，侵害憲法第16條保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【19】
聲請人五十一於上開殺人等罪案件審判過程中，認花蓮高分院95年度重上更（二）字第53號刑事判決之承審法官有偏頗之虞，而曾聲請法官迴避，末經最高法院96年度台抗字第27號刑事裁定（下稱確定終局裁定三）以抗告無理由駁回聲請人五十一之聲請法官迴避。聲請人五十一於107年5月15日聲請解釋憲法，理由略以：確定終局裁定三所實質援用之系爭判例牴觸公平法院之要求，違反憲法第16條所保障之訴訟權及正當法律程序，應屬違憲，並聲請補充系爭解釋等語。【20】
另聲請人四十四至四十九，亦各主張各該確定終局判決之歷審程序中，均有曾參與第三審發回更審前第二審裁判之法官，再次參與發回後同屬第二審之更審裁判，而未迴避之情事。各該裁判所適用之系爭判例，與憲法第16條所保障之訴訟權有違等語。【21】
又聲請人五十二，主張其自訴案件為第一審臺灣臺北地方法院裁定不受理，經其抗告後由第二審法院發回第一審法院更審。聲請人五十二認該更審法官曾參與上開第一審不受理裁定而未迴避，聲請法官迴避，經臺灣臺北地方法院裁定駁回後提起抗告，復經臺灣高等法院109年2月5日之109年度抗字第143號刑事裁定（下稱高等法院2月5日刑事裁定）以無理由駁回，且不得再抗告。是本件聲請，應以上開高等法院2月5日刑事裁定為本案之確定終局裁定（下稱確定終局裁定四），合先敘明。聲請人五十二主張其自訴案件之第一審更審判決法官，曾參與更審前之第一審裁判而未迴避，確定終局裁定四所適用之系爭判例有違憲之疑義等語。【22】
上開聲請人等之聲請意旨及受理標的，詳見各該聲請書及附表二所載。【23】
【貳、受理依據、審查標的及審理程序【24】】
【一、受理依據【25】】
===== （一）憲法訴訟法（下稱憲訴法）施行日前聲請者（本庭收案日為111年1月3日以前）【26】 =====
按憲訴法第90條第1項規定：「本法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定。」司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。」次按，聲請人對於確定終局裁判所適用之司法院解釋，發生疑義，聲請補充解釋，經核確有正當理由者，應予受理（司法院釋字第784號、第795號解釋及本庭112年憲判字第6號判決參照）。【27】
===== （二）依憲訴法第92條第2項規定，於憲訴法施行日起6個月內聲請者（本庭收案日為111年1月4日至7月4日）【28】 =====